右派弁護士の備忘録

世界文化に対する過去の日本人の態度は、自主的にして而も包容的であつた。我等が世界に貢献することは、たゞ日本人たるの道を弥々発揮することによつてのみなされる。国民は、国家の大本としての不易な国体と、古今に一貫し中外に施して悖らざる皇国の道とによつて、維れ新たなる日本を益々生成発展せしめ、以て弥々天壌無窮の皇運を扶翼し奉らねばならぬ。これ、我等国民の使命である。

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動機の錯誤の抗弁の要件事実

 事実摘示記載例集22頁には、(動機の)錯誤の抗弁の要件事実として、
『(1)被告は、本件売買契約当時、(中略)はなかったにもかかわらず、(中略)と信じていた。
(2)被告は、原告に対し、本件売買契約の締結に際し、(中略)があるので本件土地を店舗用地として買い受けると述べた。』
と書かれている。

 これは、動機の錯誤について、「表意者が当該意思表示の内容としてこれを相手方に表示した場合」に限って、95条の適用を認める判例の立場に基づくものと思われる(最判S29.11.26等)。もっとも、判例の評価は、「意思表示の内容」となったことを重視するのか、「相手方に表示」したことを重視するのかで、分かれている。山本敬三『民法講義Ⅰ総則(第2版)』(2005、有斐閣)166頁以下Commentは、判例について、意思表示の内容化を重視するもの、動機の表示を重視するもの、動機の表示を認めながら法律行為の内容化を否定するもの等、統一的な理解が困難と指摘している。

 動機の表示を重視する見解は、動機が表示されていれば相手方はその動機を認識することができ、相手方の信頼を害しない、という考えに基づく(信頼主義)。これに対し、意思表示の内容化を重視する見解は、「双方の」当事者の合意に取り込まれたことを要件とするので、動機が表示されただけではなく、相手方もまたこれを了承していたと評価できることが必要となる(合意主義。以上の学説整理は、前掲・山本165頁以下参照)。とすれば、事実摘示記載例集は、(2)で「被告は、原告に対し、本件売買契約の締結に際し、(動機の内容)を述べた。」と記載していることから、信頼主義(動機の表示を重視する見解)を採っている、とも思える。

 しかし、大江忠『ゼミナール要件事実』(平成15、第一法規)16頁は、動機の錯誤が無効とされる根拠について「契約の効力を動機となった契約外の事実にかからしめる当事者の合意である」(合意主義)とし、解除条件付(=動機が事実でないことを解除条件とする)の契約類似に処理するとした上で、やはり「YはXに対し、(動機の内容)があるので、本件土地を自宅の建設用地として買い受ける旨を述べたこと」(動機の表示)を要件事実としている。「動機の表示→当然に、意思表示の内容化」ということなのか。それとも、意思表示の内容化は、法的評価の問題(規範的要件のようなもの?)であり、動機の表示は、評価根拠事実的なものなのだろうか。そう考えると、動機の表示は必須の要件ではなく、それ以外の事実から意思表示の内容化を評価できるのであれば、95の適用が肯定されることになる(例えば、両当事者ともに、動機の内容を、契約締結の当然の前提としていた、等の事情)。

よく分からない。誰か教えてくれ。
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司法研修所編『民事判決起案の手引(10訂)』(平成18、法曹会)

「法律を適用するについては、その解釈を必要とするが、法律解釈について当事者が強く争っているとか、裁判所が従来の判例や学説に反する新しい解釈をあえて採ろうとするようあ場合を除き、解釈論を展開する必要はない。その必要がある場合でも、事実審裁判所が判決の中で法律解釈に関する論議を一々判例学説を引いて長々と展開したり、学問上の論文のような体裁や表現を用いることは妥当でない。争いのある点について簡潔に判断を示せば足りる」(85、86頁)。

「法律上の争点については、在来様式と同様に、裁判所が採用する見解とその論拠を簡潔に示せば足りる」(93頁)。

大事なことなので二回言いました。

司法試験でも、論証は、「簡潔に」書きましょう!!(モチロンがっつり書く場合もあるけどね。)

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論文の型の確立

 論文にも、正解があります。正解があるから、点数をつけることができます。

 「論文試験には完全な正解はないと言われることがよくあります。しかし、注意すべきことは、それは決して文字通り「正解がない」というわけなのではなく、択一試験でも試せるような唯一の結論や唯一の価値判断に基づく書き方がないということを意味しているに過ぎないということです」(田村智明『論文合格答案の実践』(2005、早稲田経営出版)本書の特色(5))。

 正解が複数ある、ということでしょうか。もっと具体的にいうと、正しい法律文書の書き方に則り、事案を処理する(時間も限られているのでそれなりに)、ということでしょう。複数の本を読み、自分なりにまとめるのがいいと思います。答案の型を確立できれば、答案が書きやすくなります。以下に参考文献を挙げておきます。柴田先生の本や山島先生の本は、答案構成の作り方や法解釈の一般論を網羅的に取り扱っており、使いやすいです。田村先生の本は、趣旨からの条文解釈に言及しており、参考になります。永山先生の本も、法解釈の手法(型)を学べる本です。

(参考文献)
司法試験合格論文機械的作成法(柴田孝之)
司法試験答案作成入門(関夕三郎ほか)
法律答案の構造的思考(山島達夫)
論文合格答案の基礎(田村智明)
司法試験論文の優等生になる講座(永山在浩)

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趣旨からの法解釈

 「…通説や有力説に基づいて書かれた答案がなぜ合格答案になりやすいか…。…答案の内容が通説や有力説に従っているからなのではなく、逆に、通説や有力説が一般に法律解釈の基本原理に従っているから…」(田村智明『論文合格答案の実践』(2005、早稲田経営出版)本書の特色(3)以下)。

 イマドキ少数説を採用して論文を書く人はいないと思いますが、この時代には、まだ居たんでしょうか(もしかして、今もいるのでしょうか…。)。重要なのは、「法律解釈の基本原理」という部分ですね。田村氏のいう「法律解釈の基本原理」は、いわゆる趣旨からの法解釈というやつです。田村氏によれば、趣旨からの解釈こそ真の法解釈(主体的な法解釈)らしいです。関連して、元調査官の本を引用してみます。

 「制定法の解釈技法として、文理解釈、制限解釈、反対解釈、拡張解釈、勿論解釈、類推解釈といったものが挙げられます。これらは、いずれも、条文のテキスト(文言)を出発点として、制定法の実現すべき目的(立法趣旨)を考慮して、合理的な結論を導くための論理を分類して名付けたものです」(田中豊『法律文書作成の基本』(2011、日本評論社)49頁)。

 法解釈の技術を類型化すると、次のようになるでしょう。
(1)条文がある場合
→①文言の社会通念上の意味=文理解釈(例:条文そのままの適用)
 ②広く=拡張解釈(例:民法101Ⅱ「本人の指図」の意味)
 ③狭く=縮小解釈(例:民法177の「第三者」の意味)
(2)条文がない場合
→①他の条文を適用しない=反対解釈(例:取調受任義務肯定説)
 ②他の条文を適用する=類推解釈(例:94Ⅱ類推適用)

 このいずれの解釈をとるのかを決定づけるのが、「趣旨」だというわけですね。例えば、民法177の「第三者」の場合、文言だけを見れば、当事者又はその包括承継人以外の第三者全てという解釈も、正当な利益を有する者に限定するという解釈も、採用できますね。ただ、177の趣旨は、自由競争の枠内にある者、言い換えれば、正当な利益を有するものを保護するという点にあり、その観点から考えると、限定する解釈を採用すべき、ということになるわけです(若干論理に疑問がないわけではないですが、これをいちいち気にしていたら永遠に合格しませんので、強引に納得しましょう。)。

 だから、趣旨って大事なんですね。趣旨からの解釈に慣れていると、初めて見る論点も趣旨から自分なりに解釈できるようにもなりますし。もちろん、趣旨以外の理由付けが重要な論点もあります。複数の理由付けを覚える場合でも、趣旨からの理由付けを中心に覚えましょう、ということになるでしょうか。

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石津朋之編『戦略論大系④リデルハート』(2002、芙蓉書房出版)

私は、正直言って憲法9条が嫌いである。
中国や北朝鮮のような独裁・全体主義国家に対して非暴力で平和を維持しようとする憲法学者の先生方(もちろん、全員ではない。)の考えには、正直ついていけない。彼等の基本書を読むと、悪いことをするのは日本国家だけで、憲法9条によって平和を世界に広めるのだ!という妄想が延々と述べられており、気分が悪くなる。
現実の国際政治を見て欲しい。抑止力こそが平和をもたらすことを理解して欲しい(鳩山総理のような、総理大臣になってはじめて抑止力の意味がわかる「賢い」人も多い。)。そこで、引用をしてみよう。

「個人であれ国家であれ、攻撃的な者に対して金品を与えてその企図を思い留まらせること、今日の用語を用いれば「宥和」することが可能と考えることは愚かである。というのは、一度年貢を納めれば、それが刺激となりさらに多くを納めろということになるからである。しかしながら、攻撃的な人間・国家を抑制することは可能である。彼等は力を絶対視しているがゆえ、恐るべき対抗力が出現すれば、その力の持つ抑止効果に対して敏感にならざるを得ないのである」」(80頁)。

戦後の日本を平和に導いたのは、憲法9条ではなく、自衛隊と米軍の抑止力なのである。

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佐藤優『読書の技法』(東洋経済新報社、2012)

 今更ながら基本書の読み方を勉強してみた(もっとも、この本は、法律の勉強本ではない。)。著者は、読書法を、熟読法と速読法に分ける。後者は、読むべき本とそうでない本を仕分けするための技法と分類している。前者の方法としては、最低三回読むとし、

①一回目:鉛筆・シャーペンで線を引きながらの通読(重要と読者が思う部分に線を引く。後から消せるように、鉛筆等消せるもので線を引く。)

②二回目:ノートに重要部分を抜書しながらの通読(一回目で線を引いた部分のうち、特に重要と思われる部分を鉛筆等で囲み、ノートに写す。その際、読者自信の氷菓評価を書き込むと良い(この部分は分からない、要するに云々ということ等感想・要約)。記憶の定着に役立つらしい。

③三回目:再度の通読

としている。ノートに抜書は、僕のような面倒くさがりには難しそう(笑)。パソコンに打ち込むくらいならできそうなのでやってみよう…。

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何度も短答を解いているのにいい点が取れない人

後輩に「短答の実力付けるにはどうすれば良い?」と聞かれて、つい「過去問何周もしてればいけるゼ!」と安易に答えたが、「やっぱり実力上がらないゾこの嘘つき野郎!」と叱られてしまったので、反省してよく考えてみた。

その人の勉強方法を聞くと、どうも丸暗記に走っている感があった。もちろん、丸暗記も必要である。短答は特に時間がないのだから、パッと答えが出てくる程度に知識を精度を高めておく必要がある。それに、例えば逮捕・勾留の時間的制限とか執行猶予の要件とかは、単に丸暗記するしかないだろう。しかし、できる限り、条文知識の場合はその趣旨、判例の場合はその理由(なければ同じ結論の学説の理由付け)を合わせて理解し、暗記したほうが良い。見たことがない問題が出ても、趣旨や類似判例の理由付けから結論が導ける場合もある。調べても趣旨や理由がわからない場合は、自分でこじつけて暗記してしまうという方法もある。

また、繰り返すペースが遅い。最初は仕方ないけど、段々速くして二、三日で一科目一周できるまでになろう。高速で全体を回せるようになれば、各肢の体系的位置づけもはっきりしてくる(頭の中が整理されてくる。)。

要するに、
①単に丸暗記するのではなく、趣旨や理由付けも合わせて理解した上で暗記しよう!
②ゆっくりで少ない回数を回すのではなく、素早く何度も回そう!
ということかな。

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下位合格体験記(4)

4.まとめ

 短答のおかげでナントカ合格圏内に踏みとどまった感じではある(笑)。短答の比率は下がってるけど、やっぱり短答を重点的にやって良かったかなと思う。僕のように基本的知識の怪しい人間は、まず基本的な知識を固めることに集中すべきであり、その教材として短答はもってこい。基本書のベタ読みで問題が解ける高スペックな人間もいるにはいる。だが、僕はそんな人間ではない。自分の低スペックさに気付き、短答を解きまくって基本的知識を身に付けたことは、論文にマジで役に立った。正確な知識は、やはり問題を解く過程でしか身につかないのだろうと思う。
 論文は、この知識を基礎に、基本的な論証を暗記し、答案の型を自分の中で確立できれば、少なくとも落ちないレベルの答案は書ける。民訴は、基本的な定義もきちっと暗記しよう。そうすれば、なんの面白みもない金太郎飴答案が出来上がり、合格する。結局、ローは、合格に全く役立たなかった。


ローの学者様。
司法試験がアンタの作った基本書を読んだだけで解けるってんなら、
まずは、その幻想をぶち殺す!!


(終わり)

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下位合格体験記(3)

3.卒業から合格まで

 卒業後、あいも変わらず、論証の理解・暗記と問題演習(えんしゅう本)をしていた。過去問検討?してねーよ(笑)。そんなわけで、一回目の受験は、短答で撃沈(足切り)。今から考えてもアホすぎだな俺…。そこから、短答に力をいれて勉強をすることに。とりあえず、過去問を解きまくった。ホント。これでもかって位に。

 まずは、辰巳の過去問(司法試験&予備試験短答過去問パーフェクト)を読書。解かないで、ひたすら読む。分からないところは、C-BOOKや授業で買わされた基本書を調べる。条文は、必ず引く(とても大事。論文試験で求められる能力に、条文検索能力がある。これは、普段どれだけ六法を引いているかで勝負が決まる。特に、会社法なんて本番にバリバリ条文引けないと、点数がこない。)。七科目一周するのに、結構な時間がかかる。そのため、前に勉強したことは、次々に忘れていった(笑)。

 一周後、網羅的な知識をつけないとヤベーなと思い、辰巳の新司短答で9割とる講座(西口竜二ほか、カセット)とLECの短答コンプリートマスター(矢島純一、DVD)を受講(ヤフオクを使ったか否かについては、答える義務がありません。)。条文・判例本にマーキングしながら、これを聞く。一気に聴き、LECの短答過去問(矢島先生の講義に付属していた。市販の系統別・体型別短答過去問題集と同じ内容。)を解く。もう一度聴き、また過去問を解く。この段階で、過去問を回すのに、予備校本や基本書を調べ直したりする必要はない程度の実力になった(卒業後にそのレベルかよ…という指摘はしないように。)。

 その後は、とにかく、解きまくれコノヤローという感じ。ついつい書き込んじゃうので、アマゾンで同じ過去問を何度か買った(Wセミナーの体型別短答式過去問集は、安いのでオススメ。)。個人差があると思うが、三周ぐらいすればものすごい速さで回せるようになる。試験までに全体で六周、よく間違える問題は十周位した。結果、短答は結構良かった(論文であう〜な結果になったけどな。キリッ)。

 論文は、結局、最後まで論証の暗記と問題集の検討(えんしゅう本やスタンダード100から適当に選択して答案構成をし、解答の確認。網羅的に全て解く時間はなかった。知識というより、答案構成の訓練として解いた。)をしたのみ。もっとも、夏に、工藤北斗先生の3倍速インプット講座(LEC)を受講したことは、知識の整理と学説の到達点の確認に役立った。特に、予備校の教材にはどうしても古臭い議論や間違い、不正確な部分が混入しているので、これを修正するには、工藤先生の講座が一番いいと思う。例えば、危険の現実化とかね。ただ、個人的に、論証集は合わなかった(悪いという意味ではないよ。論証の表現は、好き嫌いの分かれるところだから、色々なものを見て自分に合うのを選べばいい。)。論証は、C-BOOKのやつを何度も読み、その後、問題の所在・結論(肯否又は判断枠組み)・理由付けのキーワードのみまとめたノートをワードで作成し、暗記した。

 そんなこんなで二回目の試験当日を迎え、ひたすら条文の指摘→要件定立(必要に応じて論点貼り付け)→あてはめを書きまくった。短答は、結構余裕をもって解けた。ただ、手応えは、全くなかった(笑)。

(つづく)

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下位合格体験記(2)

2.ロー入学以後卒業まで

 結局、あまり努力もしなかったので、私大下位ロー既習に入学。「予備校なんてそんな安直なものはダメ。基本書と判例集を読み、調査感解説まで読め!」という頭の賢い学者大先生のありがたいお言葉を頂いたが、軽くスルーして予備校本の読み込み、暗記に取り組んだ。頭の賢い人ならまだしも、低スペックの凡人学生には、予備校本がお似合いだろう。あいも変わらずC-BOOKの論証の読み込みが僕の勉強の中心に置かれた。ロースクールの精神に反する学生だったってことか。
 もっとも、単に論証を暗記するだけでは十分な答案を書けるようにならないと思い、論文の書き方の本を読み、研究した。

★参考文献
司法試験合格論文機械的作成法(柴田孝之)
司法試験答案作成入門(関夕三郎ほか)
法律答案の構造的思考(山島達夫)
論文合格答案の基礎(田村智明)
これが司法試験の正体だ(永山在浩)
司法試験論文の優等生になる講座(永山在浩)

 これらの本を読み、答案の型を研究した。基本的には、①依頼者の生の請求の特定(100万円支払え)→②①を叶える法律上の請求の特定と条文の指摘(売買契約に基づく代金請求(555))→③要件の検討(ここで論証が出てくる)→④効果の発生の指摘(たまに論証が出てくる)→⑤法律上の請求の存否の指摘、という型を基本とする答案の作成方法を学ぶ。いわゆる「論点主義」批判というものがあるが、上記答案の型をきっちり備えていれば、問題ない。
 あと、論点を押さえる場合には、必ず、問題の所在を押さえる。司法試験合格論文機械的作成法(柴田孝之)によれば、問題の所在には、①条文の文言の意義が問題となるもの、②条文がないもの、③複数の条文の適用関係が問題となるもの、④条文をそのまま適用すると結論がおかしくなるもの(いわゆる原則・例外パターン)の四つがある。メイン論点については、問題の所在に触れる。この際、条文の文言や明文はないが条文に匹敵する原理原則(私的自治の原則・弁論主義等)に関連づけて論じるのが良い。サブ論点は、そこまで丁寧に論じることはしない(というか時間・スペース的に出来ない)。
 よく質問されるのが、理由付けはたくさんあるうちのどれを覚えればいいのかというもの。趣旨からの理由付けが良いという意見もあるし、僕もそれが正しいと思う。他の関連論点の理由付けに流用できて、経済的だし。ただ、趣旨からの理由付けがない論点も結構あったりするので、必要性+許容性や実質的理由(結論の妥当性)+形式的理由(条文の文言や形式論理)等の視点から絞り込むほかない。例えば、民訴の当事者の確定基準なんかは、必要性=手続の当初から早期に確定する必要があり、そのためには基準が明確である必要がある+許容性=訴状の一切の記載を合理的に解釈するという柔軟な解釈をとれば、不合理な結論にはならない、という必要性・許容性という形で整理できる。もちろん、全てを統一的に整理できる訳ではない。ただ、こういった整理の方法を自分なりに確立しておくと、理由付けを試験中に想起しやすくなる。その点で、法解釈の技法をまとめた本を読み、法解釈(問題の所在→理由付け→規範)の典型パターンを学習したことは、意味があった。その際使った本は、以下のとおり。

★参考文献
司法試験合格論文機械的作成法(柴田孝之)
法律答案の構造的思考(山島達夫)
論文合格答案の基礎(田村智明)
法解釈の正解(田村智明)
法解釈講義(笹倉秀夫)
法令解釈の常識(林修三)
法学の基礎(団藤重光)

特に、田村智明先生の本が端的で良いと思う。趣旨からの解釈を中心に据える点はとても良い。ただ、前述したように、趣旨からの解釈をすべての論点で貫徹できるわけではない(もちろん、田村先生もご承知である。)。ドグマ的に捉えないことが必要だろう。
 このように、僕のロー時代の勉強は、ローの授業とは全く別の次元で進行していった。だって、合格に直結しないんだもん。ローって。

(つづく)

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