右派弁護士の備忘録

世界文化に対する過去の日本人の態度は、自主的にして而も包容的であつた。我等が世界に貢献することは、たゞ日本人たるの道を弥々発揮することによつてのみなされる。国民は、国家の大本としての不易な国体と、古今に一貫し中外に施して悖らざる皇国の道とによつて、維れ新たなる日本を益々生成発展せしめ、以て弥々天壌無窮の皇運を扶翼し奉らねばならぬ。これ、我等国民の使命である。

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南出喜久治

先生は、少々意固地になっていないか。

いくつか氏の動画を拝見したが、疑問が多数湧いてくる。

氏の議論は、憲法として無効→条約に転換→事情変更の原則に基づき破棄可能、というものである。しかし、前回述べたように何故自由意思がないのに条約に転換できるのかなぞであるし、また、条約破棄を軽々しくやるべきでもない。具体例がひどすぎる。日華平和条約の破棄や日ソ中立条約の破棄を主張されても、説得力がない。さらに、交戦権の解釈も一般的なものと異なる。占領憲法で、サンフランシスコ平和条約が結べない理由が分からない。
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南出無効論に対する疑問その2

無効理由として自由意思の欠如を挙げるのであれば、条約に転換するのはおかしくないだろうか。条約は、意思の合致をその内容とする。
それより、意思に反して占領軍が勝手に制定した占領基本法(菅原先生等)と転換する方が自然だと思うがどうだろう。
無効行為の転換は、法律構成Aとしては無効であるが、法律構成Bとしては有効と見れる場合、形式的にはAであるものをBに転換するものをいうと思う。
だとすれば、自由意思がないから憲法改正として無効なら、条約の意思表示も自由意思なしで無効なので、転換できないと思う。
その点、占領基本法説は説得力がある。

占領軍は、憲法改正や破棄•新憲法制定の権限を有しない。ただし、占領中のみ、占領政策に必要な法規を制定する権限はある。占領憲法は、帝国憲法改正としては無効である。憲法改正は、自由意思によることを当然の要件とするからである。そこで、他の法規に転換できないか、考えた時、日本側の意思に反して制定し得る占領基本法に転換できる、と考え得る。占領基本法は、占領制作実行のため、日本側の意思に反して制定し得る。意思に反して制定した点を見て、意思に反してよい法規に転換する、なかなかうまいやりかたである。

しかし、条約に転換するのはどうだろう。

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理論よん

帝国憲法改正を頑なに主張してきたが、自主憲法制定もアリだと思い直した。帝国憲法現存として、これを改正することになるが、現在改正機関がない。貴族院を抱える帝国議会も、枢密院もない。さらに、これを復活するのも正直難しいと感じている。
貴族は不要であろう。一君万民思想、吉田松陰の理想を支持したい。臣民一人一人に国政を憂い、祖国防衛に尽力する崇高な権利を有する、と考えたい。

だとすれば、改正機関がないのはどうする?という話になる。法的安定に加え、二大問題である。解決は二つ。改正手続の例外を認めるか、又は、自主憲法制定(帝国憲法の破棄)である。小山先生は、前者。貴族院を参議院で代替する。

外国からの押し付け、無効な憲法に基づく運用という、あり得ない異常事態が発生しているので、改正の例外肯定もあり得る。ただ、正式な改正手続を経ないのであれば、自主憲法制定も否定されるべきではないと思う。明治維新において幕府の体制は破棄され、帝国憲法が制定された。緊急事態において、旧体制の否定、新体制の確立は、やむを得ない。今はまさにその旧体制の否定の時である。とすれば、これまでの国史に則り、天皇陛下の御命令により憲法制定をして頂くのが良いだろう。

もっとも、ひとまずは明治憲法の国体、政体の大原則規定を回復し、帝国憲法の微修正にとどめた憲法の制定を考えるべきであろう。

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理論3

ところが、ここで問題が出てくる。まず、追認はどうやってするかだ。これは帝国憲法の改正で良いだろう。日本人の自由意思で帝国憲法に追認した旨の規定をすれば良い。
ところが、ここで、一つの重大な難問に遭遇することになる。帝国憲法を改正するといっても、枢密院なく、貴族院を構成要素とする議会もない。これでは、改正できない。
これを解決するには、占領憲法を有効とする、改正手続きの例外を認める解釈を施す、改正を諦めて自主憲法を制定する、改正手続きに忠実に帝国憲法に基づく国家組織を設置する、などの手法がある。
私見によれば、改正手続きに例外を設けるのはが良いと思う。確かに、改正手続きに違反した改正は無効である。しかし、帝国憲法改正が無効であるにも関わらず、有効を前提に長い長い間国家運営を行って来て改正の機関さえないという異常事態が生じているのである。しかも、それは、占領軍の脅迫によるのである。

つづく

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理論2

解釈で法的安定性を図ることも一つの考えだが、憲法の中に、本来無効であるが、法秩序維持のため、占領憲法に基づいてなされた国家の行為は有効なものとして扱う旨の経過規定を挿入すれば良い。
黙示の承諾により占領憲法を有効とする理論もあるが(追認説)、憲法改正の瑕疵まで黙示の追認を肯定すべきでない。あくまで、無効な憲法改正に基づく国家行為を追認、しかも、明示的に追認すべきである。
憲法の有効性という極めて重要な国家の根本問題について、黙示の追認を肯定するべきではない。民法の法定追認の規定や強迫の効果は無効でなく取り消しうるに過ぎないとの規定を憲法に類推する人もいるようだが、民法はあくまで私人の法律関係を規律するものであり、安易な類推は肯定できない。また、無効と取り消しはあくまで法的技術の問題に過ぎないから、その区別があるから云々という理論には説得力がない。
様々述べてきたが、結局のところ、占領憲法は帝国憲法改正の憲法としては無効であり、その一番の理由は、自由意思での改正でないこと、つまりは、押し付けであることである。政府、帝国議会、ましてや先帝陛下まで脅迫して改正を強要された事実は、改正を無効とするにあまりにも十分である。そして、法的安定性については、明示的追認をすれば足りる。

つづく

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理論

菅原理論
占領軍は憲法改正又は制定権を有しない。
ただ、占領中の期限付き占領管理法制定権はある。
帝国憲法改正は占領管理法改正に読み替える。
占領管理法は占領終了で失効。ただし、法的安定性のため、無効確認まで有効とし、また、無効確認から将来的に無効となる、との解釈。


相原理論
あくまで帝国憲法改正は憲法改正。占領管理法とかに読み替えない。絶対的に=何らの国内法としての効力なしとの点で、無効。
ただ、法的安定性のため、行政法の公定力の考え方を流用し、占領憲法も無効確認まで有効と推定されるとする。無効確認の効果は将来効か。厳密に言えば、占領憲法の有効性というより、帝国憲法改正の有効の推定か。無効確認はこの推定を破り将来的に改正が無効であることを確定させる。
無効確認までは帝国憲法改正が適法ないし有効であると扱われるので、法的安定性が図られる。


竹花理論
事実から憲法を定義する。強制力の最高性がなければ、憲法ではない。占領中、憲法は占領軍の意思であった。従って、帝国憲法は憲法としての性格を失った。占領終了後、日本国憲法が強制力の最高性あるものとされている。これは、憲法としての黙示の承諾又は自主憲法制定までの基本法としての黙示の承諾である。


小山理論
菅原理論に近いか。ただ、井上の推定理論を持ち出す。もっとも、憲法として推定するのか、占領基本法として推定するのか、今一つ読み取れず。


私見
竹花理論を除き、改正無効は共通。ただ、法的安定性のため、無効確認まで改正有効として扱い無効確認から改正無効とする、あくまで改正としては無効としつつ占領基本法制定に読みかえ失効しているはずだが無効確認までは以下略、あくまで改正としては無効としつつ占領基本法に読み替えただ無効確認まで改正有効として以下略との特別の解釈をとる。
なお、竹花理論は、事実に忠実であるが、だからといって占領軍の帝国憲法の改廃を有効にはできない。
結局、改正無効=改正前の帝国憲法現存を前提に、法的安定性を図る特別の解釈を試みる理論であった。
しかし、法的安定は、解釈以外にも可能なはず。帝国憲法の中に、


つづく

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児島襄 史録 日本国憲法

を今読んでる。

感想はまた。

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最近の考えの修正

帝国憲法改正を頑なに主張してきたが、自主憲法制定もアリだと思い直した。帝国憲法現存として、これを改正することになるが、現在改正機関がない。貴族院を抱える帝国議会も、枢密院もない。さらに、これを復活するのも正直難しいと感じている。
貴族は不要であろう。一君万民思想、吉田松陰の理想を支持したい。臣民一人一人に国政を憂い、祖国防衛に尽力する崇高な権利を有する、と考えたい。

だとすれば、改正機関がないのはどうする?という話になる。法的安定に加え、二大問題である。解決は二つ。改正手続の例外を認めるか、又は、自主憲法制定(帝国憲法の破棄)である。小山先生は、前者。貴族院を参議院で代替する。

外国からの押し付け、無効な憲法に基づく運用という、あり得ない異常事態が発生しているので、改正の例外肯定もあり得る。ただ、正式な改正手続を経ないのであれば、自主憲法制定も否定されるべきではないと思う。明治維新において幕府の体制は破棄され、帝国憲法が制定された。緊急事態において、旧体制の否定、新体制の確立は、やむを得ない。今はまさにその旧体制の否定の時である。とすれば、これまでの国史に則り、天皇陛下の御命令により憲法制定をして頂くのが良いだろう。

もっとも、ひとまずは明治憲法の国体、政体の大原則規定を回復し、帝国憲法の微修正にとどめた憲法の制定を考えるべきであろう。

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小山常実

先生の

「日本国憲法」無効論(草思社)

今まで読んだ無効論の本の中で一番納得いった。

特に、日本の自由意思、「憲法の自律性」を重視している所。

私もこれまで少々無効論の基本書を読んできたが、

「押し付け」=日本の自由意思の欠如

が特に問題だと感じてきた。

日本人が作ったのであれば、新憲法を有効とすることも理論上可能であると思う。

無限界説を採れば十分有効になり得る。

得心。

この本を是非全大学で配布すべきだ。

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