右派弁護士の備忘録

世界文化に対する過去の日本人の態度は、自主的にして而も包容的であつた。我等が世界に貢献することは、たゞ日本人たるの道を弥々発揮することによつてのみなされる。国民は、国家の大本としての不易な国体と、古今に一貫し中外に施して悖らざる皇国の道とによつて、維れ新たなる日本を益々生成発展せしめ、以て弥々天壌無窮の皇運を扶翼し奉らねばならぬ。これ、我等国民の使命である。

スポンサーサイト

上記の広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。

PageTop

司法修習生の法的知識

は、司法試験受験者にはるかに劣っている。仕方ない。実務で必要な知識と司法試験に必要な知識は、大きく隔たっているのだから。実務修習を通じて感じるのは、とにかく証拠と事実認定が全て、ということ。法解釈なんて、ほとんど出てくる余地がない。確かに、判例や学説を調べる場面もある。しかし、それはその都度調べればいい。問題は、事実だ。
どの証拠から、いかなる事実を認定するか。直接証拠があるならその信用性、間接証拠があるならそこからの間接事実の認定、推認力の検討。それが全て。
スポンサーサイト

PageTop

史録日本国憲法

読了。

賊宮沢俊義の「今の憲法はアメリカ占領軍からおしつけられたといわれるが、それでは実際どういう経過で作られたのか、事実をありのままに虚心に知ることが必要だ。…そして何よりもマッカーサーの憲法草案を拒否することができたのか。この本は、いろいろ考えさせてくれる。」との書評がある。

いろいろ考えるもなにも、本書は、いかに押し付けられたのかについて、これでもか、と語られている。著者児島襄の言葉を借りれば、帝国憲法は「和魂洋才」であったのに対し、占領憲法は「洋魂洋才」であった。憲法の自律性は蹂躙された。

それにしても、松本烝治先生、美濃部達吉先生、佐々木惣一先生の愛国心には、感動させられた。

PageTop

短答知識の復権

最近痛感するのが短答知識の喪失。
基本的な条文•判例知識が抜けている。
これはマズイ。
民法、民訴、刑法、刑訴の知識を回復する必要がある。短答の過去問でももう一度解こうかしら。プロフェッショナル判例六法をテキストに。

PageTop

合格者体験記を読む際の注意点

合格者体験記は、自分の勉強の方向性を見直すために、有益な情報源である。しかし、ある種の危険性も有している。

①合格者が何故自分が合格したのかについて、正しく理解しているとは限らない。
→合格者は、経験主義的に合格方法を語る。自分はこのような勉強をして合格した、従って君も僕と同じような勉強すべきだ、という発想である。

②自分の能力、資質、性格等に合致した勉強が書かれているわけではない。
→天才を参考にしても仕方ない。

結論として、①たくさんの思い込みが混じっている位に思っておく、②自分の経歴に合致した合格者の話を中心に据える、というところ。

PageTop

趣旨規範本

4版出てるじゃん。
知らんかった。

PageTop

佐々木惣一・日本憲法要論

論点:国務大臣の副署が不要な場合があるか

「帝国憲法ガ天皇ノ行為ニ国務大臣ノ副署ヲ要スルトスルハ国務大臣ガ事実上存在セルコトヲ前提トスルガ故ニ、事実上国務大臣一モ存在セザル場合ニハ天皇ノ行為ハ国務大臣ノ副署ナクシテ有効ナリ。蓋シ帝国憲法ハ事実上ノ不能ヲ要求スルモノニ非ザレバナリ。而シテ此ノ如キ場合ニハ天皇ハ先ズ国務大臣ノ任命ニ意ヲ用ヰタマヒ、即チ内閣総理大臣ヲ任命シタマフノ外ナシ。此ノ場合ニハ内大臣副署ス」(398頁)。

PageTop

南出先生に対する疑問


帝国憲法は現存してをり、その帝国憲法に遵ふことを臣民に求める真正護憲論によつて祖国再生の第一歩を踏み出し、さらに、自立再生論によつて祖国と世界を再興させようとする私たちとしては、この「おことば」は帝国憲法第八条の緊急勅令であると厳粛に受け止めます。

→国務大臣の副署がないのに、効力持ち得るはずがない。

PageTop

復原改正の手順再論

南出理論によれば、帝国憲法8条に基づき、帝国議会を現在の国会で代替する、枢密顧問を現行の国務大臣で代替する、内容の緊急勅令を出していただき、帝国憲法を改正する。帝国憲法8条は、以下のとおり。


第8条
1 天皇ハ公共ノ安全ヲ保持シ又ハ其ノ災厄ヲ避クル為緊急ノ必要ニ由リ帝国議会閉会ノ場合ニ於テ法律ニ代ルヘキ勅令ヲ発ス
2 此ノ勅令ハ次ノ会期ニ於テ帝国議会ニ提出スヘシ若議会ニ於テ承諾セサルトキハ政府ハ将来ニ向テ其ノ効力ヲ失フコトヲ公布スヘシ


もっとも、緊急勅令が効力を有するためには、国務大臣の副署が必要である(帝国憲法55条2項)。帝国憲法55条は、以下のとおり。


第55条
1 国務各大臣ハ天皇ヲ輔弼シ其ノ責ニ任ス
2 凡テ法律勅令其ノ他国務ニ関ル詔勅ハ国務大臣ノ副署ヲ要ス


帝国憲法下において、国務大臣の任免は、「天皇ノ大権ニ属」する(清水澄「逐条帝国憲法講義」419頁)。ところがどっこい、占領憲法では、内閣総理大臣はともかく、その他の大臣は、内閣総理大臣が任命する。天皇は、「国務大臣…の任免…を認証する」に過ぎない(占領憲法7条5項)。従って、内閣総理大臣以外の大臣については、天皇の任命が必要である。占領憲法の条文は、以下のとおり。


第7条  天皇は、内閣の助言と承認により、国民のために、左の国事に関する行為を行ふ。

五  国務大臣及び法律の定めるその他の官吏の任免並びに全権委任状及び大使及び公使の信任状を認証すること。

第6条
天皇は、国会の指名に基いて、内閣総理大臣を任命する。

第68条
1 内閣総理大臣は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない。
2 内閣総理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。


さらにいえば、国務大臣の任命は「国務ニ関ル詔勅」にあたるから、「国務大臣ノ副署ヲ要ス」るはずである(帝国憲法55条2項)。とすれば、現在の内閣総理大臣の任命は、副署という要件を欠き、無効であることになる。

国務大臣の任命に副署が必要かについて、清水先生の著作には、「我ガ現行制度ニ於テハ公式令ニ依リ内閣総理大臣ノ任命ニ国務大臣ナキトキハ内大臣副署スルコトト為セリ此ノ場合ハ特ニ内大臣ヲシテ国務大臣ノ職務ヲ行ハシムルモノナリ」(前掲書・413頁)との記載があるが、①本来必要であるが、例外的に内大臣の副署で足りる場合があるという考えなのか、②下位法令に委ねられているという考えなのか、読み取れない。

この点、美濃部先生は、「任命の当時留任して居る国務大臣が一人でも有れば、その国務大臣が之に副署するを要するのであるが、若し内閣が総辞職を為し一人も留任して居る者が無いときには、已むを得ざる変例として、公式令には内大臣が之に副署すべきものとして居る…。但し実際には成るべく此の変例を避くる為に、内閣総辞職の場合でも、国務大臣の一人だけは後任の総理大臣任命せらるるまで免官を延ばし、その副署を以て後任の総理大臣の任命が行われた後に之を免官することを例として居る。」と述べておられる(美濃部達吉「逐条憲法精義」517-518頁)。

要するに、原則としては必要であるが、例外が認められる場合もある、ということであろう。占領軍に押し付けられたため、帝国憲法下の国務大臣はおろか内大臣さえ居ないという特殊状況にある現在、当然に例外を認めるべきであろう。現時点で国務大臣が不存在であれば、国務大臣を永久に任命できないというのは極めて不当である。まさに「已むを得ざる変例」として、その他の適切な手法を用いるべきである。「公式令」が内大臣の副署という例外を設けていたことに倣い、例外を設けるべきである。そして、帝国憲法の復原改正という大事業である以上、現在の内閣の全ての大臣の副署で代替することが望ましいだろう。

とすると、復原改正手続は、以下のとおりとなる。

①内閣総理大臣の任命(現在の内閣の全ての大臣の副署(55条後段の例外的措置))
※大命降下

②その他の国務大臣の任命(内閣総理大臣の副署(55条後段))

③緊急勅令(8条前段/全ての大臣の副署(55条後段))
…・枢密顧問を国務大臣で代替
 ・帝国議会を現在の国会で代替

④帝国議会の承諾(8条後段)

⑤帝国憲法の改正(枢密顧問の諮詢(56条)+帝国議会の付議(73条))

PageTop

帝国憲法改正手法

憲法無効論を採用するとして、どのように帝国憲法改正を行うのか。
衆議院や貴族院、枢密院はない。
衆議院は現在の衆議院でいいというのは、乱暴な議論である。
私は日本国憲法が一切合切絶対的に無効と考えているので、
日本国憲法の国会によって改正された現在の公職選挙法などは、全て無効である。
となると、従前の議員法や衆議院議員選挙法、貴族院令などが復活(というより、改正の無効)する。
しかし、その内容は現状に合致しない。法的安定が崩れる。
そこで、南出先生の論が非常に参考になる。
以下、南出先生の国体護持総論を引用する。

「復元措置の手順

では、法體系の補正整備などの具體的な復元措置としては、どのやうな手順によるべきかについて檢討したい。

(中略)

帝國憲法第八條に基づき、占領憲法で設置された國會を帝國憲法第三十三條の帝國議會の代行機關とし、同第五十六條に基づく樞密院官制(明治二十一年敕令第二十二號)による樞密院の設置及びその組織運用等の細目については國務大臣(内閣)に委任する旨の「緊急敕令」の渙發を賜はることとなる。これは、いはば、天皇による實質的な「無效宣言の詔敕」であり、占領憲法を「帝國憲法の改正法」であるとしてなされた「公布」が「講和條約(東京條約、占領憲法條約)」の「公布」に「轉換」されてゐたことの詔敕を兼ねるものである。

帝國憲法第八條は、「天皇ハ公共ノ安全ヲ保持シ又ハ其ノ災厄ヲ避クル爲緊急ノ必要ニ由リ帝國議會閉會ノ場合ニ於テ法律ニ代ルヘキ敕令ヲ發ス 此ノ敕令ハ次ノ會期ニ於テ帝國議會ニ提出スヘシ若議會ニ於テ承諾セサルトキハ政府ハ將來ニ向テ其ノ效力ヲ失フコトヲ公布スヘシ」とあることからして、我が國の獨立後においても、連合國による法制度上の支配體制が繼續し、その國際環境とそれを如實に反映した國内事情によつて、これまで帝國憲法下の法制への復元措置をなしえなかつた事態は、「公共ノ安全」を冒し續けた「災厄」であるから、この復元措置のための緊急敕令(以下「復元緊急敕令」といふ。)が渙發される要件を當然に滿たしてゐる。それゆゑ、帝國憲法體制への復元のために渙發された復元緊急敕令により、國會が帝國議會の代行機關となれば、これまで缺損してゐた帝國憲法下の立法機關を補填することができる。そして、次の國會の會期において帝國議會の代行機關となつた「國會」に提出されることになり、復元緊急敕令の承諾が得られると、我が國は、獨立回復後初めて、復元措置のための基本法と同格の復元緊急敕令が有效に確定することになる。

占領憲法(講和條約)によつて帝國憲法が設置してゐた機關は悉く事実上廢止され缺損状態にあつたために、この機關缺損を補填することが必要となるが、缺損してゐたのは帝國議會だけに限らない。帝國憲法第五十五條の國務大臣(内閣總理大臣及び内閣)、同第五十六條の樞密顧問(樞密院)、同第五十七條の裁判所、同第七十二條の會計檢査院などもある。」

以上を参考に私見を簡単に書くと、次のとおり。

緊急勅令(帝国憲法8条)の要件は、
①「公共ノ安全ヲ保持シ又ハ其ノ災厄ヲ避クル爲緊急ノ必要」があること
②「帝國議會閉會ノ場合」であること
③「次ノ會期ニ於テ帝國議會ニ提出」し、「議會ニ於テ承諾」があること
である。

①は、無効憲法による政治運営、国家の機関欠損という非常事態があるので、当然に満たす。
②は、帝国議会それ自体が存在しない以上、当然に満たす。
③は、緊急勅令によって構成した衆議院、貴族院(参議院をそのままコピペする)により、承諾する。
枢密院については、勉強不足なので保留。

これにより、少なくとも帝国憲法の改正機関は整備できる。
これらの機関により、帝国憲法の改正を行い、現代に合った憲法を構成する。
その際、無効な裁判、行政処分、法律など、改正後の憲法の規定に反しない限り追認するという経過規定を設ける。
これで、法的安定は保たれる。

もっとも、全面改正という復元改正(=帝国憲法に復元する占領憲法の改正)や、帝国憲法の改正規定を尊重した手続による新憲法の制定などの方法についても、排斥しないほうがいいと思う。

占領憲法否定派は、小異を捨てて結束すべきである。
現段階において、私は、
①憲法無効理由については、小山先生の理論を、
②これまでの国家行為の有効性については、追認・経過規定(私見)を、
③欠落した国家機関(帝国議会、枢密院)の復活については、南出先生の理論を、
説得力ありと考えている。
小山先生は、帝国憲法改正について、帝国議会を現在の国会で代替できると考えているが、これはいかにも無理がある。それこそ、帝国憲法違反の改正である。
また、南出先生は、無効行為の転換を使い、条約に転換する点に、無理がある。条約に転換することに対する批判については、小山先生のサイトを見てほしい。私は、条約説に対する批判について、完全に小山先生に同意する。南出先生は、法定安定を考えるあまり、無理筋を通しすぎである。

PageTop
上記広告は1ヶ月以上更新のないブログに表示されています。新しい記事を書くことで広告を消せます。